Teori Zavascki abriu o caminho que ontem foi seguido pelo ministro Edson Fachin. Caminho este que pode mudar o curso da História do Supremo Tribunal Federal.
Quando teve que decretar a prisão do senador Delcídio Amaral diante das conversas gravadas entre o senador, o filho de Nestor Cerveró e o advogado Edson Ribeiro, Teori pediu reunião de emergência da Segunda Turma. Para referendar a decisão que regimentalmente lhe competia decretar.
Decisão de muito impacto. Grave demais para ser tomada por um ministro sozinho; ou por três. Agiu com a cautela exigida pelo Código de Ética da Magistratura. O magistrado tem que estar atento às consequências que suas decisões podem provocar. Ter a virtude da prudência.
A decisão sobre a soltura de José Dirceu foi tomada por três votos a dois. Com graves divergências. O Supremo tem 11 ministros. Três tomaram a decisão em nome de todos.
A questão decisiva é: quem é o Supremo?
Quem deve tomar decisões em seu nome? O juiz sozinho? A Turma? Ou o plenário? Quem é o “juiz natural” no Supremo? Quem constitucionalmente tem o poder natural para decidir? Perguntam-se os juristas.
Ontem, o ministro Fachin parece ter enfrentado a questão. Por cautela e prudência, decidiu levar ao plenário a decisão sobre a manutenção da prisão do ex-ministro Antonio Palocci.
Nada assegura que os seis silentes, que não votaram, reverteriam a concessão do habeas corpus de Dirceu. Ou que referendarão a decisão de Fachin pela manutenção da prisão de Palocci. Esta incerteza judicial é natural. Mas, pelos menos agora, será uma decisão da maioria real e constitucional do Supremo.
Quando uma minoria de três decide pela maioria de 11, essa minoria mantém os réus, deputados e senadores, mesmo de partidos concorrentes, e o Congresso subjugados. Dependentes de eventual e provisória aliança política ou mesmo jurídica.
Tudo estaria assim dominado. Mas parece que não está.
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