Os tribunais só podem fazer muito quando o objetivo de impor uma política não é vencer, mas sim quebrar as coisas e, como F. Scott Fitzgerald escreveu em "O Grande Gatsby", "deixar que outras pessoas limpem a bagunça que fizeram".
Para todas as intervenções judiciais que vimos nas primeiras oito semanas da nova administração Trump, assustadoramente pouco mudou no local. Grande parte do dinheiro federal congelado ilegalmente ainda está congelado; muitos dos funcionários federais demitidos ilegalmente ainda estão sem trabalho. Mahmoud Khalil, o graduado da Columbia e portador do green card preso em 8 de março em Nova York por motivos legais excepcionalmente tênues, continua em um centro de detenção de imigração na Louisiana.
O problema central não é que os tribunais tenham mantido ações legalmente duvidosas, ou mesmo que a Casa Branca esteja desafiando abertamente decisões adversas. Em vez disso, parece que o caos e a interrupção são eles próprios a chave para o objetivo do presidente Trump.
A invocação do Alien Enemies Act pelo Sr. Trump em 15 de março, em uma tentativa de acelerar seu esforço de deportação em massa, é um bom exemplo desse fenômeno. O estatuto de 227 anos, que tinha a intenção de dar ao governo ampla autoridade sobre uma classe restrita de estrangeiros presentes nessas praias durante a guerra, não pode ser plausivelmente aplicado a cidadãos de países com os quais estamos em paz. Embora o estatuto se aplique não apenas em tempos de guerra declarada, mas também durante períodos de "invasão ou incursão predatória", essa invasão ou incursão deve ser "por qualquer nação ou governo estrangeiro".
Pode haver algum fascínio em se referir a travessias de fronteira não autorizadas como "invasões", mas a Casa Branca teria dificuldade em identificar qual "nação ou governo estrangeiro" está formalmente por trás delas. Rotular a gangue venezuelana Tren de Aragua como uma organização terrorista estrangeira — ou mesmo, como a ordem executiva a chama, um "estado criminoso híbrido" — não significa que ela esteja envolvida em uma invasão dos Estados Unidos da maneira como o Congresso de 1798 usou, ou pretendia que futuros políticos usassem, o termo.
Em todo caso, ao invocar o ato de 1798, o Sr. Trump usou uma parte da legislação que prevê expressamente a supervisão judicial. Isso significa que os tribunais imediatamente tiveram um papel significativo a desempenhar ao apontar as deficiências lógicas de rotular gangues invasoras de exércitos. Eles terão um papel a desempenhar também na questão ainda mais complicada de como o governo prova que detentos individuais são membros do Tren de Aragua.
Invocar o Alien Enemies Act tem muito em comum com uma série de outros empreendimentos divisivos do Sr. Trump — como seu esforço para restringir a cidadania por direito de nascença por ordem executiva; seu uso do Migrant Operations Center na Baía de Guantánamo, Cuba, como uma estação de passagem de curto prazo para deter um pequeno número de estrangeiros aguardando sua deportação (muitos dos quais foram rapidamente, embora a um custo alto, devolvidos aos Estados Unidos); e, mais recentemente, o caso do Sr. Khalil. Em todos esses contextos, as chances são maiores do que não de que, quando o litígio desafiando as ações do governo Trump tiver seguido seu curso, os juízes decidirão contra as ações do governo.
Essas prováveis vitórias, se é que podemos chamá-las assim, podem se mostrar vazias. Mesmo que os tribunais decidam repetidamente contra o Sr. Trump, anular prisões de imigrantes ilegais e liberar indivíduos de detenções de imigrantes ilegais não desfaz o dano que eles sofreram ao serem presos e detidos em primeiro lugar. O que resta é o medo mais amplo que isso instila nas comunidades de imigrantes de que eles podem ser os próximos, e o comportamento que é resfriado ou restringido como resultado. Da mesma forma, ordenar que o governo volte a abrir as torneiras de gastos que ele congelou ilegalmente não pode desfazer o dano sofrido pelos beneficiários privados de financiamento de missão crítica nesse ínterim. Bloquear uma ordem executiva destinada a intimidar escritórios de advocacia para não representar ex-funcionários do governo não desfaz a mensagem sobre outras maneiras pelas quais o governo pode tentar retaliar aqueles que não seguem a linha do partido. E tudo isso pressupõe que a Casa Branca realmente cumpra as decisões dos tribunais, um ponto no qual talvez não possamos confiar.
Normalmente, vítimas de conduta ilícita podem processar por danos, um direito fornecido não apenas para interromper o comportamento ilícito enquanto ele está acontecendo, mas também para reparar os ferimentos que sofreram durante e por causa dessa conduta. Tais processos estão disponíveis não apenas para compensar as vítimas por suas perdas, mas também para punir os maus atores se sua conduta foi suficientemente maliciosa. A ideia central é que os danos não são apenas compensatórios; eles devem fornecer um impedimento significativo contra conduta conscientemente ilícita em primeiro lugar.
Para o bem ou para o mal, não há nenhuma entidade nos Estados Unidos contra a qual seja mais difícil obter indenização do que o governo federal. Sob a doutrina da imunidade soberana, o próprio governo pode ser processado por indenização somente quando o Congresso o autoriza. Essas autorizações têm sido, historicamente, poucas e distantes entre si; a última expansão significativa ocorreu em 1976. Para explicar a dificuldade de tentar processar o governo diretamente, a Suprema Corte reconheceu em 1971 circunstâncias nas quais vítimas de violações flagrantes de direitos constitucionais podem buscar indenização dos oficiais federais individuais que são responsáveis, mas o tribunal nos últimos oito anos praticamente anulou essa decisão.
Assim, se os tribunais finalmente descobrirem que o comportamento do governo nas últimas oito semanas foi ilegal ou mesmo inconstitucional, isso pode ser uma forma de alívio amplamente vazia, tanto para as partes prejudicadas quanto para os cidadãos. Nada, é claro, pode compensar a turbulência emocional e a convulsão para as quais a administração enviou intencionalmente muitas organizações e indivíduos para contar. Também não há nada que desencoraje a administração de tentar medidas ilegais semelhantes novamente.
A lição óbvia de longo prazo é para o Congresso — que, entre muitas outras coisas, deve tornar muito mais fácil para vítimas de comportamento federal ilícito obter reparação judicial. Mas a lição de curto prazo é para nós, o povo.
Os tribunais federais, até este ponto, fizeram um trabalho notável de impor limites legais e constitucionais ao poder executivo. E há todos os motivos para esperar que eles continuem a fazê-lo. Nesse aspecto, os tribunais podem muito bem acabar salvando o estado de direito. Mas para serem totalmente eficazes, muitos dos nossos direitos legais dependem não apenas de recursos judiciais, mas também políticos. Isso envolve tanto uma nova legislação quanto uma supervisão muito mais agressiva de membros do Congresso bem-vindos à mudança do ambiente político partidário e à reafirmação de freios e contrapesos contra os outros poderes do governo. Tudo isso tornará muito mais difícil para os presidentes quebrarem as coisas no futuro.
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